九游会J9

三、裁判难点

上述五个要件，虽然看上去比较清晰，事实并非如此。本文的目的就在于通过案例，对这些看上去清晰，实则复杂的要件进行梳理，为商标从业者提供一些借鉴。

要件1：诉争商标申请日前，第三方已经使用了商标（时间要件）

对于时间节点定义为诉争商标申请日没有争议，也容易判断。实务中的难点在于如何判断第三方使用了商标。通过案例来看，这至少涉及两个问题。

1.在先使用应当是合法的使用，非法的使用不产生值得保护的权益

案例：赖茅案，最高人民法院（2015）知行字第115号行政裁定书

案情：1988年，茅台酒厂申请注册了第627426号赖茅商标。2003年，深州市赖永初酒业提出撤销三年不使用申请，并胜诉。第627426号赖茅商标被撤销注册。就在撤销注册后13天，茅台酒厂提出了第4570381号赖茅商标新申请，初审公告后被深州市赖永初酒业及赖世家酒业公司提出异议，异议理由包括，在第4570381号赖茅商标新申请日之前，深州市赖永初酒业及赖世家酒业公司就已经在使用赖茅商标并产生一定影响，茅台酒厂第4570381号赖茅商标属于抢注。

法院观点：茅台酒厂第627426号赖茅商标被撤销注册之前，茅台酒厂享有注册商标专用权。任何人未经许可不得在相同或类似商品上使用赖茅标志，否则就构成商标侵权。赖世家酒业公司在此期间确实使用赖茅标志，但是这种使用属于侵害茅台酒厂第627426号赖茅商标专用权的侵权行为，不能因为违反行为产生商标权益。赖世家酒业公司在第627426号赖茅商标被撤销注册之后的使用行为是合法使用，但是该使用距离茅台酒厂重新申请的第4570381号赖茅商标的申请日仅有十三天，未产生用一定影响。因此，茅台酒厂第4570381号赖茅商标不构成抢注。

案例：捕鱼达人案，最高人民法院（2016）最高法行再96号行政判决书

最高人民法院在本案中指出，“对于专门用于赌博的具有赌博功能的游戏机即赌博机上的在先使用的商标，本院认为不应当予以保护”，不构成“已经使用并有一定影响的商标”。

2.在先使用不区分主动使用还是被动使用，对于被动使用，只要在先一方主观上接受该被动使用的名字就可以援引为自己在先使用的商标

商标实务历史上，关于主动使用和被动使用有很多重大案件。这些案件的突出特点表现在，某个品牌较为知名，但是基于呼叫习惯和文化，中国市场上的消费者给予了该品牌新的称呼，例如昵称、中文品牌等等。在这些案例中，伟哥案、索爱案、陆虎案、拉菲案为商标专业人士所津津乐道。

通过对这些案例的总结可以看出，对于被动使用，即在先一方自己没有在中国市场上主动使用某个名字，但是中国消费者使用了某个名字（被动使用），只要在先一方主观上接受该名字，该名字就可以被在先一方援引为自己在先使用的商标。“在先一方主观上接受”的判断标准是，只要在先一方没有反对该被动使用的名字，就视为接受。

案例：伟哥案，最高人民法院（2009）民申字第313号再审裁定书

案情：1986年，美国知名制药公司辉瑞，专门成立小组研发治疗心绞痛的药物。最终，圈定了制备方法更为简单的化合物“西地那非”。该药物对治疗心绞痛没有效果，但是却能治疗男性功能障碍，成为世界级的产品。该产品进入中国后，被中国消费者称为伟哥，并被国内某公司注册和使用。辉瑞公司一直使用万艾可作为自己的产品名称和商标，万艾可来源于该产品外文名称Viagra的音译。辉瑞公司后与国内公司爆发了旷日持久的商标纠纷，其中就包括其针对国内公司提出的侵害未注册驰名商标的纠纷。

法院观点：1998年9月29日《健康报》等7篇报道、珠海出版社出版的《伟哥报告一蓝色精灵Viagra》以及《海口晚报》等26份媒体的报道中虽然多将“伟哥”与“Viagra”相对应，但因上述报道均系媒体所为而并非辉瑞有限公司、辉瑞制药有限公司所为，并非两者对自己商标的宣传，且媒体的报道均是对“伟哥”的药效、销售情况、副作用的一些介绍、评论性文章。辉瑞制药公司也明确声明“万艾可”为其正式商品名，并承认其在中国内地未使用过“伟哥”商标。故媒体在宣传中将“Viagra”称为“伟哥”，亦不能确定为反映了辉瑞有限公司、辉瑞制药有限公司当时将"伟哥"作为商标的真实意思。故辉瑞有限公司、辉瑞制药有限公司所提供的证据不足以证明“伟哥”为未注册商标。

案例：索爱案 最高人民法院（2010）知行字第48号驳回再审申请通知书

案情：索尼爱立信移动通讯公司，是由日本索尼公司和瑞典爱立信公司分别出资50%于2001年10月成立，以生产手机产品为主的公司。二者推出的合资手机品牌在中国市场上一度非常流行，中国消费者将其称呼为“索爱”。有第三方抢注了索爱商标，索尼爱立信移动通讯公司提出商标争议，最终败诉。

法院观点：无论是作为未注册商标的简称，还是作为企业名称或知名商品特有名称的简称，其受法律保护的前提是，对于该标识主张权利的人必有实际使用该标识的行为，且该标识已经能够识别其商品来源。在诉争商标申请日前，没有证明索尼爱立信公司将诉争商标用作其产品来源的标识，也没有证据证明其有将诉争商标用来标识其产品来源的意图。相反的是，在诉争商标已经被核准注册三年之后，索尼爱立信集团副总裁兼中国区主管卢**仍多次声明，索爱不能代表索尼爱立信，认为“索尼爱立信”被简称为“索爱”不被接受。鉴于此，本院认为，在诉争商标申请日前，索尼爱立信公司并无将诉争商标作为商业标识的意图和行为，相关媒体对其手机产品的相关报道不能为其创设受法律保护的民事权益。

特点：虽然中国消费者将索尼爱立信手机称呼为“索爱”，但是索尼爱立信公司主动否认自己是索爱，要求消费者称呼自己为“索尼爱立信”，主观上排斥“索爱”这个名字。另外，该案中，最高法院认为“对于该标识主张权利的人必有实际使用该标识的行为”，这个观点与伟哥案如出一辙，但是在后来的一些判决中，如下文的陆虎案、广云贡饼案、AESOP案、拉菲案中，这个观点被抛弃。最新的观点是，对于被动使用，即在先一方自己没有在中国市场上主动使用某个名字，但是中国消费者使用了某个名字（被动使用），只要在先一方主观上接受该名字，该名字就可以被在先一方援引为自己在先使用的商标。“在先一方主观上接受”的判断标准是，只要在先一方没有反对该被动使用的名字，就视为主观上接受。

案例：陆虎案 北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第1043号行政判决书

案情：某公司注册了第1535599号“陸虎”商标。英国路华公司提出商标争议，认为其“陆虎”及其“陆虎”牌汽车已经为广大的中国消费者所熟悉和认可，在中国的汽车市场具有了相当的知名度和影响力，诉争商标与原告在先使用并有广泛市场影响力的“陆虎”商标构成混淆性近似，某公司是恶意抢注“陆虎”商标。但是，路华公司提交的大部分证据都是第三方的报道，将LANDROVER翻译为陆虎，例如，1999年11月2日《精品购物指南》：《越野陆虎正式登陆中国市场》；1998年1月7日出版的《汽车之友》：《陆虎·神行者—推陈出新旨在时尚》；1999年10月出版的《交通世界》：《英德混血儿：陆虎75/2.5/V6》等等。

法院观点：根据原告提交的相关新闻报道或评论文章，可以证明，在诉争商标申请日以前，英文“LANDROVER”越野车在中国被呼叫为“陆虎”，且已被中国相关公众所熟悉。从相关媒体对“LANDROVER”品牌的原权利人宝马公司的相关负责人的采访文章中可以看出，宝马公司认可中文“陆虎”对其“LANDROVER”越野车汽车商品进行指代，可以证明其在中国将中文“陆虎”作为其“LANDROVER”的中文商品名称。原告提交的41份新闻报道或评论文章中有相当数量的专业汽车报刊或杂志的报道，可以看出，在争议商标申请日以前，“陆虎”作为英文“LANDROVER”的中文呼叫已经被中国相关公众广泛认同，与“LANDROVER”当时的权利人宝马公司形成了唯一的对应关系。因此，中文“陆虎”已被广大消费者和媒体予以认可，具有了区分商品来源、标志产品质量的作用，实质上已经成为“LANDROVER”在中国的使用标识，并且在汽车领域以及与汽车行业相关的领域形成了一定的影响。

特点：英文“LANDROVER”越野车在中国被呼叫为“陆虎”，而且国外品牌方明确接受这个名字，即主观上接受“陆虎”这个名字。

案例：广云贡饼案， 最高人民法院（2013）知行字第40号行政裁定书

案情：广东茶叶公司推出普洱茶饼时，消费者将其称为广云贡饼，但是广东茶叶公司自己从未使用广云贡饼的标志。有人注册了广云贡饼商标，被提出争议。

法院观点：广东茶叶公司上世纪六十年代向市场推出普洱饼茶时，实际使用在该产品上的商标为“中茶”，但基于该产品的原料、工艺、形状、品质等自身特质，消费者口口相传、约定俗成将其称之为“广云贡饼”。上世纪九十年代广东茶叶公司曾一度中断过普洱饼茶的生产，直至2002年恢复生产，这段时期由于市面上仍有广东茶叶公司之前生产的普洱茶饼在流通，加之停产时间不长，故在广东茶叶公司与其生产的普洱饼茶之间通过“广云贡饼”所建立起来的“联系”并未中断和减弱……尽管广东茶叶公司未在其普洱饼茶上实际标注“广云贡饼”，但是，基于该公司的商业经营活动，以及该公司与其普洱饼茶之间通过“广云贡饼”已实际建立起稳固“联系”的客观商业实践，可以认定“广云贡饼”属于广东茶叶公司已经使用并有一定影响的商标。

特点：本案中，在后一方援引了被动使用的概念。最高人民法院指出，某一标志能否成为商标，不在于商标权人对该标志是“主动使用”还是“被动使用”，关键是生产者与其产品之间以该标志为媒介的特定联系是否已经建立。并且，由于商标权益为私权，基于私法自治、私权处分的原则，商标权人当然也享有放弃该权益的自由。桂埔芳申请再审所提到的司法持否定态度的另案，或是因为生产者与其产品之间以涉诉标志为媒介的特定联系尚未建立，或是因为商标权人曾明确表示对有关特定联系的建立不能接受，均与本案情况不同。因此，桂埔芳该项申请再审理由不能成立。

案例：AESOP'S案，最高人民法院（2018）最高法行再18号

案情：第三方申请第5140243号“AESOP'S”商标，再审申请人伊美斯化妆品私人有限公司提出异议。伊美斯化妆品私人有限公司的“AESOP”品牌创设于1987年，“AESOP”一词源于“伊索寓言”。伊美斯公司自1994年起，先后在澳大利亚、加拿大、英国、美国、法国、韩国、新加坡、瑞士、香港等国家和地区申请并获准注册了“AESOP”商标。虽然在诉争商标申请日前，伊美斯化妆品私人有限公司自己未在中国大陆主动使用AESOP标志，但是中国化妆品网、Iswii网、时尚网、新浪网以及“我们都爱AESOP伊索”新浪博客、南国早报、安徽商报、文汇报、上海青年报、经济日报、民生报等都使用“AESOP”指代伊美斯化妆品私人有限公司的产品。

法院观点：根据再审申请人提交的媒体报道以及所涉媒体的专业性及相关公众在相关论坛发表的对该品牌化妆品的认知，可以认定在诉争商标申请日前，“AESOP”商标在化妆品相关的领域已经具有一定的影响。当然，这些新闻报道或评论文章并未表明是由再审申请人所主动进行的商业宣传，但不可否认的是，相关公众通过媒体报道等方式，已经形成“AESOP”为再审申请人的产品的认知。因此，在案证据可以证明在诉争商标申请日前，再审申请人伊美斯公司的“AESOP”在化妆品相关商品上经过宣传具有了一定的知名度，被申请人在化妆品相关商品上申请注册“AESOP'S’商标，违反了商标法第三十一条的规定，不应予以核准注册。

案例：拉菲案，北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第3731号行政判决书

案情：原告南京金色希望酒业有限公司注册了第4578349号“拉菲庄园”商标。拉菲罗斯柴尔德酒庄提出商标争议，理由包括诉争商标是拉菲罗斯柴尔德酒庄在先使用并有一定影响的商标。拉菲罗斯柴尔德酒庄在中国大陆，在诉争商标申请日前，确实没有使用过“拉菲”或者近似标志。中国大陆非常多的媒体则将拉菲罗斯柴尔德酒庄的LAFITE红酒翻译为拉菲或者拉菲堡，时间早于诉争商标申请日。

法院观点：通过相关媒体的介绍，结合第三人的“LAFITE”葡萄酒早在争议商标注册日之前就进入中国市场的情况，国内的相关公众能够了解到“LAFITE”葡萄酒属于名贵酒，亦了解到“LAFITE”呼叫为“拉斐”、“拉菲特”或者“拉菲”……南京金色希望酒业有限公司将与引证商标LAFITE对应的音译“拉斐”、“拉菲”、“拉菲特”相同或者近似的文字“拉菲”作为主要部分申请注册争议商标，指定使用在与引证商标核定使用的商品相同或者类似的商品上，容易使相关公众认为这些商品具有相同的来源或者其来源之间具有密切的联系，从而对商品的来源产生误认。因此，争议商标与引证商标构成使用在相同或者类似商品上的近似商标，其注册违反了《商标法》第二十八条的规定，依法应当予以撤销。

特点：本案虽然适用的是《商标法》第二十八条（即2019年商标法第三十条），但法律逻辑相同，即品牌方自己并未使用中文名字拉菲，但是中国消费者和媒体使用中文名字拉菲呼叫品牌方的红酒产品，那么拉菲这个被动使用的中文名字，就属于品牌方的未注册商标。

要件4：第三方在先使用的商标已经达到了一定影响（一定影响要件）

1.一定影响的两种场景

无论《国家知识产权局商标审查审理指南2021》（第15章4.1）、《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见2010》（第18条）、还是《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定2020》（第23条），对一定影响的要求都是“一定范围的相关公众所知晓”。但是北京市高级人民法院提出了另外一种并行的标准，即《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南2019》第16.25条：

16.25【“有一定影响”的判断】

当事人举证证明其在先未注册商标的知名度足以使诉争商标申请人明知或者应知该商标存在的，可以认定构成“有一定影响”。

当事人提交在先未注册商标的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等证据，足以证明该商标为一定范围的相关公众所知晓的，可以认定构成“有一定影响”。

该条第二款相当于上述“一定范围的相关公众所知晓”的标准，第一款则是另外一种并行的标准，即“影响力只要覆盖诉争商标持有人”就属于有一定影响。这种标准在下文的唐鸭儿案和荫营护工商标案中均得到了体现。

案例：唐鸭儿商标案，北京市高级人民法院（2019）京行终2244号行政判决

案情：唐**是“川味手撕鸭”第三代传人。2006年，唐**登记注册个体工商户“唐鸭子卤制品店”。2008年，唐**成立“唐鸭子食品厂”。2016年，唐某某成立“唐鸭子食品有限公司”。四川省某食品公司在2011年1月30日申请注册了“唐鸭儿及图”商标，第三人监事唐某武与原告系兄弟关系。唐**对诉争商标提起无效宣告。

法院观点：对于“在先使用并有一定影响”的把握应当符合该条的立法目的。该条主要是为了制止他人以不正当手段抢注在先使用并有一定影响的商标。对于“有一定影响”不应要求过高，只要能够使抢注人知悉该商标在先使用即可。本案中，诉争商标持有人四川省某食品公司与唐**同在四川省大竹县竹阳镇，加之，诉争商标持有人四川省某食品公司的监事与唐**为兄弟关系，因此，诉争商标持有人四川省某食品公司在申请诉争商标之前有理由知晓唐**在先使用该商标。

案例：第54368686号“荫营护工”商标异议案，参见中华商标杂志2024年第8期《准确把握“一定影响”与“不正当手段”关系切实保护地方民生品牌——第54368686号“荫营护工”商标异议案》国家知识产权局商标局异议审查四处 黄丽，魏峥

裁判规则：“有一定影响”是对商标使用的程度和结果的要求，是一个相对概念，并不要求在全国范围内被广泛知晓或具有较高知名度，而是在相关行业或一定地域范围，为本领域相关公众知晓即可……本案中，异议人提交的在案证据可以证明，在被异议商标申请日之前，阳泉市“郊区之窗”网站于2019年8月27日已对首批43名“荫营护工”到山西太原培训就业作了相关报道。另有名为“出彩康护人⸺兢兢业业、爱岗尽责的杜巧林”“出彩康护人⸺刘秀元：从零工到‘闯荡省城的就业带头人’”“‘荫营护工’闯省城”“政企联手，助百姓稳端‘饭碗’”等多篇文章，对其优秀员工及“荫营护工”项目作出报道。山西省阳泉市郊区妇女联合会于2020年9月29日在郊区第八次妇女代表大会的工作报告中，亦提到“荫营护工”项目已初具规模。2021年4月13日，在郊区召开的两会中，也将打造“荫营护工”劳务品牌正式写入两会政府工作报告之中。综上可以认定，“荫营护工”作为政府打造的民生项目，同时也是当地重要的劳务品牌，其使用于提供护工服务等服务上，经使用在当地已经具有一定知名度。被异议人阳泉某家政服务有限公司法人及合伙人作为山西省阳泉市劳务品牌的公众人物，多次参与郊区有关技能培训、劳务输出、品牌打造等重要工作会议，作为当地的同行业者，对异议人“荫营护工”商标理应知晓。被异议人申请注册的被异议商标 “荫营护工”与异议人在先使用的“荫营护工”商标的文字组合完全相同，难谓巧合。被异议商标指定使用的家务服务、保姆服务等服务与异议人“荫营护工”商标实际使用的提供护工服务等服务属于类似服务，可以认定被异议人采取了不正当手段申请注册被异议商标。

2.一定影响应当是在中国大陆的影响

关于有一定影响，应当是在中国大陆的影响，中国大陆以外的影响不受商标法保护。该规则应当与被动使用规则相结合。即，主张在先使用的一方，应当证明在先使用是在中国大陆的使用，包括主动使用和被动使用；还应当证明有一定影响是通过或主动或被动的使用，在中国大陆产生了一定影响。

案例：StAPLe商标案，最高人民法院（2023）最高法行申2567号

案情：第5172626号“StAPLe”商标注册后，哥伦比代库波公司提出无效宣告，理由包括“STAPLE”在先使用并有一定影响。

法院观点：商标权是法定权利，具有地域性，其权利范围、保护内容及保护期限均受到地域范围的限制。在中国境内实际使用商标，要求在实际经营活动中对商标进行商业性使用的事实发生在中国境内，即中国大陆地区。商标的使用方式，要求将商标使用在商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源。本案中，哥伦比代库波公司在商标行政阶段及一、二审期间提交了拟证明“STAPLE”标识注册并使用的证据。虽然其中部分证据未显示时间、部分证据晚于诉争商标申请日、部分证据未显示“STAPLE”标识、部分证据并非中国大陆地区杂志，但是结合一、二审法院及本院再审期间查明的事实看，上述证据的内容能证明哥伦比代库波公司于2011年7月25日受让了JeffStaple关于“STAPLE”商标的全部权利，还能够证明JeffStaple于诉争商标申请注册的2006年2月23日之前已经在美国在先申请注册“STAPLE”商标，且经过使用在美国于与诉争商标核定使用的商品构成相同或者类似的鞋履服饰商品上具有了较高的知名度和影响力。鉴于商标权具有地域性，哥伦比代库波公司提交的证据均为“STAPLE”商标在境外注册和使用的证据，不能证明“STAPLE”商标在中国境内于诉争商标申请日前经过使用具有了一定影响力和知名度。因此，哥伦比代库波公司关于诉争商标的注册违反了商标法第三十二条的规定、属于以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的再审主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

案例：无印良品商标案，最高人民法院（2012）行提字第2号行政判决书

案情：被异议商标系第1561046号“无印良品”文字商标，于2000年4月6日在第24类商品上提出注册申请，于2001年4月28日经商标局初步审定并公告。株式会社良品计画是一家日本公司，提出商标异议，理由包括抢注。

法院观点：良品计画在行政程序和诉讼程序中提交了一系列证据以证明“無印良品”商标在被异议商标申请日2000年4月6日之前在中国大陆境内在第24类商品上已经使用并有一定影响，但其提供的证据只能证明2000年4月6日之前良品计画的“無印良品”商标在日本、中国香港地区等地宣传使用的情况以及在这些地区的知名度情况，并不能证明“無印良品”商标在中国大陆境内实际使用在第24类毛巾等商品上并具有一定影响的事实。故良品计画主张被异议商标属于商标法第三十一条规定的情形的再审理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

要件5：诉争商标持有人采用了不正当手段（恶意要件）

在不正当手段的适用中，主要存在两个疑难问题，即什么是不正当手段？不正当手段在什么情况下不成立？

1.不正当手段等同于对在先使用并有一定影响的商标的明知或应知

上海大学法学院刘晓在《中华商标》杂志2024年第4期发表题为《论抢注他人有一定影响商标的“不正当手段”要件》的文章，详细介绍了不正当手段的三种观点。本文推荐对学术感兴趣的读者对该文章进行解读。这三种观点是：第一，将“不正当手段”解释为明知或应知他人的在先商标；第二，将“不正当手段”解释为明知或应知他人的在先商标且有利用该商标商誉的恶意；第三，将“不正当手段”解释为明知或应知他人的在先商标且可能导致混淆。该文还提出，“明知”不应当被包括在第三十二条中，因为《商标法》第十五条第二款规定，就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。第十五条第二款规定了“明知”，但是不包括“有一定影响”的要求，所以对于“明知”的情况，直接适用举证责任较轻的第十五条第二款即可。本文作者深以为然，商标实务中更是如此。

本文宗旨不在于学术讨论，而是对实务规则进行梳理。因此，本文先通过对商标审理规则和案例的梳理，来说明商标实务中，对于不正当手段的裁判标准。

《国家知识产权局商标审查审理指南2021》第十五章第5条规定，“系争商标申请人明知或者应知他人在先使用未注册商标存在而抢先注册的，判定为采取了‘不正当手段’，可综合考虑下列因素：

（1）系争商标申请人与在先使用人曾有贸易往来或合作关系，或者曾就达成上述关系进行过磋商；

（2）系争商标申请人与在先商标使用人共处相同地域或地缘接近，或者属于同行业竞争关系；

（3）系争商标申请人与在先使用人曾发生过其他纠纷，可知晓在先使用人商标；

（4）系争商标申请人与在先使用人曾有内部人员往来关系；

（5）系争商标申请人与在先商标使用人具有亲属关系；

（6）系争商标申请人利用在先使用人有一定影响商标的声誉和影响力进行误导宣传，胁迫在先使用人与其进行贸易合作，向在先使用人或者他人索要高额转让费、许可使用费或者侵权赔偿金等行为；

（7）他人商标具有较强显著性或较高知名度，系争商标与之相同或高度近似；

（8）其他明知或者应知他人在先使用未注册商标存在的情形。”

《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南2019》第16.22条规定，不正当手段是“诉争商标申请人明知或应知他人在先使用的商标”，但“商标申请人能够举证证明其没有利用在先使用商标商誉的恶意的”，不构成不正当手段。

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见2010》第18条规定，“如果申请人明知或应知他人已经使用并有一定影响的商标而予以抢注，即可认定采用了不正当手段”。

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定2020》第23条规定，“如果在先使用商标已经有一定影响，而商标申请人明知或者应知该商标，即可推定其构成以不正当手段抢先注册。但商标申请人举证证明其没有利用在先使用商标商誉的恶意的除外”。

通过对上述规则的梳理，商标实务中，应当从以下四个方面理解“不正当手段”：

（1）《商标法》第三十二条的不正当手段等同于“对在先使用并有一定影响的商标的明知或应知”；

（2）由于存在“应知”，意味着只要证明在先使用并有一定影响，就可以推定应知，不需要额外举证；

（3）国知局层面，只规定了明知或应知，没有规定反证；

（4）法院层面，就算是存在明知或应知，但是允许反证，即诉争商标申请人可以举证证明不存在恶意，那么就不构成不正当手段。

关于反证的介绍，参见下文。

2.不正当手段允许推定，也允许反证

通过上文的介绍可知，只要能够证明在先使用并有一定影响，就可以推定诉争商标申请人应知，进而构成不正当手段，额外举证不再必要。但是，既然是推定，就允许反证。如果诉争商标申请人能够证明自己确实没有恶意的，那么不管是否“应知”，都不构成不正当手段。

案例：美丽俏佳人案，最高人民法院（2021）最高法行再261号行政判决

裁判要旨：双方合作制作电视节目，仅约定著作权归属，对商标权归属没有约定。由于著作权和商标权没有必然联系，不享有著作权的节目参与方，将电视节目名称注册为商标，没有恶意。

案情：第6925383号“美丽俏佳人及图”商标由东方风行公司于2008年8月29日提出注册申请，指定使用在第41类。美丽俏佳人是一档文娱节目，最初是北京东方欢腾文化艺术发展有限公司（以下简称东方欢腾公司）于2005年下半年开始筹备，2006年和2007年，《美丽俏佳人》节目由东方欢腾公司制作，东方欢腾公司公司与旅游卫视公司共同投资，共同享有节目著作权。2008年到2012年，东方风行公司取代东方欢腾公司与旅游卫视公司延续上述模式。2011年，东方欢腾公司企业登记注销，其股东认可从2008年开始，《美丽俏佳人》作品的全部权益转让给东方风行公司。旅游卫视公司提出异议，理由包括第三十二条的抢注。

法院观点：本案中，关于东方风行公司申请注册诉争商标是否存在主观恶意的问题。其一，虽然旅游卫视公司与东方欢腾公司或东方风行公司先后签订的合作协议均约定，双方共同享有《美丽俏佳人》节目的著作权，但并未约定“美丽俏佳人”作为商标的权益归属。其二，本案诉争商标为图文商标，标志与“美丽俏佳人”美术作品完全相同。“美丽俏佳人”美术作品系2005年许林江受东方欢腾公司委托而创作，著作权归东方欢腾公司享有。在东方欢腾公司注销后，该美术作品的著作权转移至东方风行公司。其三，《美丽俏佳人》节目最初由东方欢腾公司策划与制作。在诉争商标申请日之前，东方风行公司已实际开展《美丽俏佳人》节目制作服务。综合考虑以上因素，东方风行公司于2008年8月29日向商标局提出诉争商标的注册申请，申请注册在第41类“广播和电视节目制作、电视文娱节目”等服务项目上，具有正当性，不存在主观恶意。因此，诉争商标的注册未违反2013年商标法第三十二条后半段关于申请商标注册“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。二审法院未全面考虑2013年商标法第三十二条后半段的适用要件，适用法律有误。（最高院再审）

我国商标法对商标注册采用申请在先的原则，与专利法或者著作权法不同，商标法并未有类似“创作作品的人为作者”“对发明的技术方案作出实质性贡献的人为发明人”的规定，故在缺乏其他法律或者合同依据的情况下，不能类比得出“共同使用商标者”应为“共有商标权人”的结论。本案中，东方风行公司（东方欢腾公司）于2005年下半年便开始筹备并首次制作《美丽俏佳人》节目，且该节目的品牌创意、设计均来自东方风行公司。东方风行公司与旅游卫视公司在双方签订的合作协议中亦明确约定《美丽俏佳人》节目系由东方风行公司制作并独家通过“旅游卫视”播出。后《美丽俏佳人》节目于2006年1月21日在旅游卫视首播，该播出时间当然晚于东方风行公司筹备、制作节目的时间，故旅游卫视公司并不存在在先使用“美丽俏佳人”标志的事实。虽然不可否认《美丽俏佳人》节目系通过“旅游卫视”的持续播出而为相关公众熟知，并因此获得一定社会知名度，但这并不意味着旅游卫视公司便当然取得对“美丽俏佳人”标志的“共有商标权”。鉴于东方风行公司申请注册诉争商标在先，且使用“美丽俏佳人”标志亦早于旅游卫视公司，故其不存在抢占旅游卫视公司在先使用并有一定影响的商标的事实，当然更不存在抢占旅游卫视公司在先使用并有一定影响的商标商誉的主观恶意。因此，其申请注册诉争商标的行为符合法律规定，亦不违反诚实信用原则。诉争商标在“广播和电视节目制作”等服务项目上申请注册未构成2013年商标法第三十二条“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”所指情形。（一审北京知识产权法院）

案例：鸭王案 最高人民法院（2012）知行字第9号行政判决书

案情：北京鸭王注册鸭王商标未果，因为缺乏显著性。后上海鸭王提出鸭王商标申请，因为缺乏显著性被驳回，但是在驳回复审中通过证明获得显著性通过了审查后，北京鸭王提出异议。

法院观点：本院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第18条规定：“如果申请人明知或者应知他人已经使用并有一定影响的商标而予以抢注，即可认定其采用了不正当手段。”该意见将“不正当手段”解释为“明知或者应知”，而未再进一步要求有搭便车、侵占他人商誉的意图。因为通常情况下，如果在先使用商标已经具有一定影响，而在后商标申请人明知或应知该商标而将其申请注册即可推定其具有占用他人商标声誉的意图，即二者一般是重合的。本案中，在被异议商标申请日即2002年1月29日，北京鸭王已成立五年，在北京地区有四、五家分店，并进行过一些媒体宣传和报道，其在北京地区已经有了一定的知名度和一定影响。但考虑到本案的具体情形，本院认为，上海全聚德申请注册被异议“鸭王”商标并不构成“不正当手段抢先注册”，具体理由如下：1、北京鸭王曾于2000年12月21日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出在第42类餐厅等服务上的“鸭王”商标注册申请，2001年7月30日商标局以“直接表示了服务的内容及特点”为由，予以驳回，北京鸭王未申请复审。之后上海全聚德申请本案被异议商标，同样被驳回。但上海全聚德申请商标评审委员会复审，并提交了其使用被异议商标的证据而获得初审公告。北京鸭王未获得注册商标有在先不同行政程序的原因，亦印证了上海全聚德申请注册被异议商标并非以不正当手段抢先注册。2、上海全聚德申请注册被异议商标并在上海开展相关经营活动，主观上并无借用北京鸭王商誉的意图，客观上也没有刻意与北京鸭王相联系、造成相关公众混淆的行为。自被异议商标申请注册至今，上海淮海鸭王（上海全聚德）及其关联企业鸭王餐饮集团有限公司在上海地区对被异议商标进行了广泛的使用和宣传，形成了自己的声誉和品牌影响力，是其依靠自身努力经营取得的成果而非是搭北京鸭王便车的结果。

案例：氟美斯案，最高人民法院（2013）行提字第11号行政判决书

案情：争议商标第1994272号“氟美斯FMS”商标由抚顺市工业用布厂于2001年5月31日向国家工商行政管理局商标局（简称商标局）提出注册申请，于2002年8月21日被核准注册，核定使用商品为第24类无纺布、过滤布、滤气呢、纺织品过滤材料、纺织用玻璃纤维织物、玻璃布、毡、纺织品挂毯（墙上挂帘帷）、纺织品印刷机垫、造纸毛毯（毛巾）等。2006年5月7日，经商标局核准，争议商标转让给抚顺博格公司。2002年12月30日，营口玻纤公司向商标评审委员会提出撤销争议商标的申请。主要理由为：“氟美斯FMS”是营口玻纤公司应用特定专利技术生产的新型复合滤料产品的通用名称。营口玻纤公司于1998年开始使用“氟美斯”，“氟美斯FMS”系列产品已经被政府和主管部门认定并授予很高的荣誉，业内人士均广为知晓。“氟美斯”作为产品名称，同时具有商标的功能。抚顺市工业用布厂与营口玻纤公司过去是合作伙伴，一直保持业务往来，在“氟美斯”产品研制过程中，曾被列为共有专利权人。抚顺市工业用布厂违反诚信原则抢先注册争议商标，利用营口玻纤公司打击侵犯专利权行为的机会，迫使营口玻纤公司签订《承诺书》承认其抢注商标行为合法，其行为违反了商标法的规定。因此，争议商标作为指定商品的通用名称没有显著性；作为商标，营口玻纤公司使用在先，依据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十一条、第三十一条、第四十一条的规定，争议商标应予撤销。

法院观点：虽然一般情况下，商标申请人明知他人在先使用并有一定影响的商标而申请注册即可推定其具有利用他人商标商誉获利的意图。但是，本案事实显示，抚顺博格公司申请注册争议商标并不具有抢占营口玻纤公司在先使用并有一定影响的商标商誉的恶意。抚顺博格公司前身抚顺市工业用布厂与营口玻纤公司几乎同时开始使用“氟美斯FMS”商标，且在争议商标申请日前其销售规模大于营口玻纤公司。虽然营口玻纤公司主张抚顺市工业用布厂仅是从其公司购买产品再销售，但没有相关证据佐证，余国藩及孙艳敏等人的证言也仅显示，抚顺市工业用布厂生产氟美斯产品时相关生产原料或部分环节需要营口玻纤公司帮助，但不能否认最终产品是以抚顺市工业用布厂的名义对外销售的。本案争议商标申请日前，营口玻纤公司和抚顺市工业用布厂同时在市场上销售“氟美斯FMS”商品且互相知晓，但双方对该标识的归属并无特别约定。我国商标法采用“先申请原则”，与专利法或者著作权法不同，商标法并未有类似“创作作品的人为作者”、“对发明的技术方案作出实质性贡献的人为发明人”的规定，故在缺乏其他法律或者合同依据的情况下，不能类比得出“共同使用商标者应为共有商标权人”的结论。所以本案中抚顺博格公司独自申请注册争议商标并不侵犯营口玻纤公司的合法权益，亦不违反诚实信用原则，不应依据商标法第三十一条的规定予以撤销。